Emekli Yargıtay Üyesi Ali Suat Ertosun ile son günlerde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarıyla gündeme gelen gelişmeleri değerlendirmek üzere bir röportaj gerçekleştirdik.

Ali Suat Ertosun, adli yargıda çeşitli görevlerde bulunduktan sonra Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğü, Yargıtay Üyeliği, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Üyeliği görevlerinde bulundu. Yaptığı çalışmalarla Ülkemizin dünyaya tanıtılması ve Devletimizin yücelmesinde gösterdiği üstün başarıdan dolayı Devlet Üstün Hizmet Madalyası ile ödüllendirildi. Sitemizin yazarlarından olan Ali Suat Ertosun’un yayımlanmış hikâyeleri, denemeleri, mesleki makale ve yazıları bulunmaktadır.

Osman  Özbaş (OÖ):

Sayın Ertosun, Sitemizde yayımlanan, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Bağlayıcıdır” başlıklı yazınızdan sonra sizinle bir söyleşi yapmak istedik. Öncelikle insan hakları hukukunun dünyada gelişimi ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kuruluşu ve kararlarının bağlayıcılığı konularında neler söyleyebilirsiniz?

Ali Suat Ertosun (ASE): İnsanlık, 20. yüzyılda karşılaştığı, sonuçları çok ağır ve yıkıcı iki dünya savaşından sonra, insan haklarının ulusal düzeyde korunmasının yeterli olamadığı kanaatine ulaşmıştır. İnsan hak ve özgürlüklerini kendi ülkelerinde yaşama geçiremeyen devletler ile kalıcı bir barış ve insanca yaşam ortamının Dünyada da sağlanamayacağını kavrayan diğer devletler, ortaklaşa bir beyanname ile insan hak ve özgürlüklerine olan inançlarını ve bunların korunması gereğini ortak bir irade olarak açıklamakla birlikte; bunu uluslar üstü bir kurum aracılığı ile de yerine getirme hedefini ortaya koymuşlardır. Bu bağlamda 10 Aralık1948 tarihli Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi kabul edilmiştir.

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi (Bildirisi – Bildirgesi) ile özetle, “siyasi ve medeni haklarla birlikte ekonomik, toplumsal ve kültürel haklar genel tanımlarla belirlenmiş; yaşama ve kişi güvenliği hakları yanında keyfi tutuklanma, hapis ve sürgünden korunma, bağımsız ve tarafsız mahkemelerde adil ve açık yargılanma hakkı, düşünce, din, vicdan toplanma ve örgütlenme özgürlükleri, çalışma, sosyal güvenlik, eğitim, toplumun kültürel yaşamına katılma hakları,” kabul edilmiş; üye devletler bunları etkili biçimde sağlamak için taahhütte bulunmuşlardır. Bir andlaşma olmasa da bu Beyanname, tüm üye devletleri bağlayan Birleşmiş Milletler Şartı’nda yer alan temel özgürlükler ve insan haklarını tanımlayan, kurucu bir belgedir.

İnsan hakları hukuku başta Birleşmiş Milletler (BM), bilahare insan haklarının bölgesel düzeyde korunması çabaları çerçevesinde, onlardan biri olan Avrupa Konseyi bünyesinde akdedilen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ile üye devletlerin ortak iradelerinin ürünü olarak ulusal üstü düzeyde korunmaya başlamıştır. Bu koruma, bir devletin diğer devlet lehine verdiği kapitülasyonlar gibi değil, her bir üye devletin yaratılan ulusal üstü kurum lehine egemenlik haklarından bir kısmını devri sayesinde gerçekleşmektedir. Diğer taraftan, insan haklarının korunmasında başlıca sorumlu, taahhütte bulunan üye devletlerdir. Ulusal üstü yapılar tarafından verilen ihlal kararlarının yerine getirilmesi ya da düzeltilmesi yine üye devletin görevidir.

Birleşmiş Milletlere üye olmakla Ülkemiz de Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ile insan hak ve özgürlüklerinin gerçek bir irade ve içtenlikle korunmasını kabul etmiş ve bunun önemini benimsemiştir.

BM bünyesinde çok sayıda insan haklarına ilişkin olarak sözleşme (convention), bildiri (declaration) ve karar (resolution) kabul edilmiştir. BM belgelerinden sadece birkaçı 1948 tarihli Evrensel Beyanname’nin kabulünden önce üretilmiştir. İnsan hakları konusunda kabul edilen belgelerin çoğunluğu, yaşanılan süreçte bu Beyanname esas alınarak düzenlenmiştir.

Yine BM bünyesinde imzalanan ve Ülkemiz tarafından da kabul edilen Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi ve Ek Protokol ile bireylere ve devletlere insan hak ve özgürlüklerinin ihlallerine karşı şikâyet hakkı tanınmıştır. Bireysel şikâyet başvuru usulü, zamanla işlevselleşmiş ve gelişmiştir.

Ülkemizin de üyesi olduğu Avrupa Konseyinde akdedilen, ‘Başlangıç Bölümü’nde BM İnsan Hakları Evrensel Bildirgesine özellikle atıf yapılan AİHS ile insan haklarının uluslar üstü düzeyde korunması ve bunun için ortak bir güvencenin oluşturulmasının amaçlandığı ifade olunmuş; bu Sözleşme ile hem devletler arası hem de bireysel şikâyet başvuru yolları öngörülmüş, Ülkemiz 28/01/1987 tarihinde o zaman mevcut olan Komisyonun şikâyet başvurularını inceleme yetkisini kabul etmiş; 11 Numaralı Protokol’ün 01/11/1998 tarihinde yürürlüğe girmesiyle, Komisyon ile Mahkeme arasındaki ayrım kaldırılmış ve tam zamanlı çalışacak yeni Mahkeme kurulmuştur.

AİHS’nin 20. maddesine göre, Mahkeme, Yüksek Sözleşmeci Taraflar’ın sayısına eşit sayıda yargıçtan oluşmakta; 21. maddesi uyarınca yargıçların, en üstün ahlaki vasıflara haiz, yargısal görevlerini icra için gerekli niteliklere sahip ve alanlarında uzman hukukçular arasından seçilmesi gerekmektedir. Mahkemeye kendi adlarına katılan yargıçlar, bağımsızlık, tarafsızlık ve tam gün çalışma esasına göre başka bir görev üstlenmeden çalışarak başvuruları karara bağlamakta; 22. madde uyarınca, yargıçlar her Yüksek Sözleşmeci Taraf’ın sunacağı üç adaylık liste üzerinden Parlamenterler Meclisince oy çokluğuyla seçilmektedir.

Sözleşme’nin 34. maddesi bireysel başvuru usulünü düzenlemiş, 35. maddesi de bu başvuru için kabul edilebilirlik koşullarını düzenlemiştir. Bu maddede, insan haklarını korumakta asıl görevlinin taraf devletler olduğu, temel hak ve özgürlüklerin korunması için ilgili iç hukukta öngörülen yasa yollarının tüketilmesi gerektiği belirtilmiştir.

AİHS’nin, ‘Kararların bağlayıcılığı ve infazı’ başlığını taşıyan 46. maddesi, “Yüksek Sözleşmeci Taraflar, taraf oldukları davalarda Mahkeme’nin verdiği kesinleşmiş kararlara uymayı taahhüt ederler. Mahkemenin kesinleşen kararı, infazını denetleyecek olan Bakanlar Komitesine gönderilir.” hükümlerini içermektedir.

OÖ: 1950 yılında imzalanan AİHS’nin, insan haklarının tanınması ve uygulanması açılarından, ülkeler üstü bir anayasa olduğunu, günün değişen koşullarına ve ihtiyaçlarına cevap verdiğini söyleyebilir miyiz?

ASE: AİHS, bölgesel ve evrensel olarak uygulanan uluslararası insan hakları sözleşmeleri ağının bir parçasıdır.

AİHM, Golder v. UK (21/02/1975 gün ve 4451/70 numaralı) kararında, “AİHS’nin, hukuk yaratan bir sözleşme olduğu için, taraf devletlerce üstlenilen yükümlülükleri kısıtlayacak bir yorumla değil, Sözleşme’de öngörülen hedeflerin gerçekleştirilmesine olanak tanıyacak en  uygun yorumla uygulanması gerektiğini” ifade etmiştir. AİHS’nin, kamu düzeninin ürünü olduğu, Sözleşme’nin yorumlanması ve uygulanmasında, taraf devletler arasında karşılıklı yükümlülükler yaratması yerine, insan haklarının korunmasında ‘nesnel yükümlülükler’  yarattığı ve zamanla anayasal haklar bildirgesi hâline geldiği insan hakları hukukçuları tarafından vurgulanmaktadır.

AİHM’nin Artico v. İtalya (13/05/1980 gün ve 6694/74 numaralı) ve yukarıda sözünü ettiğimiz Golder v. UK kararlarında, “Sözleşme’deki hakların teorik ve hayali değil, günün koşullarına uygulanabilir şekilde pratik ve etkili bir biçimde yorumlanarak güvence altına alınması gerektiği” belirtilmiştir.

Bu kararlar ışığında, AİHS’nin zaman içerisinde insan hakları bakımından, anayasal haklar bildirgesi hâline geldiğini ve değişen koşullar ve ihtiyaçlara uygun olarak yorumlanması gerektiğini söyleyebiliriz.     

OÖ: Sayın Ertosun, insan hakları hukukunun Ülkemizdeki gelişimi konusunda neler söyleyebilirsiniz?

ASE: Osmanlı İmparatorluğu döneminde, 1808 yılında Senedi İttifak ile başlayan, 1839 Gülhane Hattı Hümayunu, 1856 Islahat Fermanı ve 1876 Kanuni Esası ile devam eden, insan hak ve özgürlüklerinin tanınması süreci; Türkiye Cumhuriyeti’nin kurulmasından sonra da 1921 ve 1924 Teşkilatı Esasiye Kanunlarının ardından 1961 ve 1982 Anayasaları ile devam etmiştir. 2004 yılında Anayasamızın 90. maddesinde gerçekleştirilen değişiklikler ile “Usulüne uygun yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde olduğu, bunlar hakkında Anayasa’ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı, temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı” kabul edilmiştir. Bu durumda iç hukukumuzun bir parçası hâline gelen AİHS, temel hak ve özgürlüklerinin ihlal edildiğini düşünen bireylerin mağduriyetlerinin giderilmesi adına doğrudan yararlanabilecekleri bir belge niteliğini almıştır.

OÖ: AİHS, iç hukukta doğrudan etkili midir?

ASE: AİHS’nin iç hukukta doğrudan etkili olup olmadığı, diğer uluslararası sözleşmelerde de olduğu üzere monist (tekçi) ve düalist (ikici)yaklaşım uyarınca değerlendirilebilir. Tekçi yaklaşımı benimseyen ülkelerde Sözleşme, iç hukukta doğrudan etki gösterir. İkici yaklaşımı benimseyen ülkelerde ise Sözleşme’nin onaylanması yeterli olmamakta, ayrıca iç hukuka intikali için yasal düzenleme gerekmektedir.

Türk Hukukunda milletlerarası andlaşmaların, usulüne uygun olarak yürürlüğe girdiğinde iç hukuka intikali için herhangi bir kanun/intikal işlemi yapmadan doğrudan geçerli olduğu, temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarda ise durumun daha ileri giderek “temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınacağı” açıkça hükme bağlanarak, sui generis (kendine özgü, nevi şahsına münhasır) olmakla birlikte tekçi yaklaşıma yakın bir yorumun benimsendiği anlaşılmaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), bir başvuru ile ilgili olarak, “hak ihlali yapılmıştır” diyerek bir tespitte bulunuyorsa, bu karara uygun hareket edilmesi zorunludur. Ancak AİHM, yazılan gerekçeyi yeterli görmüyor ya da yapılan yargılamanın adil olmadığına karar veriyorsa, bu durumda ulusal yargının bu eksiklikleri gidermesi ve sonucuna göre yeniden karar vermesi gerekir. AİHM kararlarının uygulanmasında duyarlılık göstermek, hukukun üstünlüğü ilkesinin yanı sıra, hukuka güven duygusunun da tabii sonucudur.

OÖ: Mevzuatımızda bu konuda yapılan başka düzenlemeler var mı?

ASE: Bu hususta, ceza davaları yönünden Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 311; hukuk davaları açısından Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 375 ve devamı maddelerinde gerekli düzenlemeler yapılmıştır.

OÖ: Biraz da kararları infaz etmekle görevli Bakanlar Komitesinden bahsedebilir misiniz?

ASE: Zaman zaman üye devletlerin önerdiği adaylar arasından seçilen, ahlaki nitelikleri ve uzmanlıkları kabul görmüş hâkimlerden oluşan AİHM’nin hukuki yapısı ile taraf devletlerin dışişleri bakanlarından oluşan Bakanlar Komitesinin siyasi niteliği birbirine karıştırılmaktadır.

AİHM ihlal kararlarının infazını denetleyen ve taraf devletlerin temsilcilerinden oluşması nedeniyle siyasi bir organ olan Bakanlar Komitesinde, dış ilişkiler ve siyasi çıkarlar uğruna pazarlıklar yapılarak bu kararların özünün gözden kaçırıldığı, etkin bir şekilde  uygulandığına ilişkin denetimin yüzeysel olduğu konularında ciddi endişeler bulunmaktadır.

OÖ: Bu konuyu biraz daha açabilir miyiz? AİHM’nin, ilgili devletin ihlali nasıl gidermesi gerektiğine, özellikle tutukluluğun sona erdirilmesine ilişkin kararları var mıdır?

ASE: Vardır. Taraf devletler, AİHM’nin verdiği kararların iç hukukta nasıl infaz edileceği konusunda serbestiye sahiptirler. Mahkemenin ihlal kararı bir tespit niteliğini haiz olup, yerine getirilmesinde taraf devlet kural olarak takdir marjına sahiptir. Bununla birlikte taraf devlet AİHM’nin tespit niteliğindeki ihlal kararı uyarınca ihlale son vermek ve durumun olası olduğu ölçüde ihlalden önceki eski hâline getirecek şekilde ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırmakla sorumludur (23/01/2001 gün ve 28342/95 numaralı Brumarescu v. Romanya kararı,  p.19).

AİHM, Assanidze v. Gürcistan (08/04/2004 gün ve 71503/01 numaralı) ve Ilaşçu ve diğerleri  v. Moldavya – Rusya (08/07/2004 ve 48787/99 numaralı) kararlarında da, Sözleşme’nin 5. maddesine aykırı olarak bir sanık/şüphelinin tutukluluk durumunun devam etmesi hâlinde, ihlalin doğası gereği ve ihlalin giderilebilmesi için başka alternatif bir yolun olmaması nedeni ile sanık/şüphelinin salıverilmesine karar vererek kendini görevli görmüştür. Yine Mahkeme mülkiyet  ve adil yargılanma hakkının ihlali kararlarında, mülkün iadesine ya da davanın yeniden görülmesine karar verebilmektedir (28/06/1993 gün ve 14556/89 sayılı Papamichalopoulos v. Yunanistan ve 01/03/2006 gün ve 56581/00 sayılı Sejdovic v. İtalya kararları).

AİHM’nin 29 Mayıs 2019  gün ve 15172/13 sayılı, Sözleşme’nin 46. maddesinin ihlal edildiği yönündeki Ilgar Mammadov v. Azerbaycan kararı da, bu konuda yeni ve önemli kararlardan biridir.

Diğer taraftan AİHM, Broniowsky v. Polonya (28/09/2005 gün ve 31443/96 numaralı)  kararı ile birlikte benzer nitelikte çok sayıda başvuruya sebep olabilecek sistematik ihlallerin varlığı hâlinde de davalı Devletin kabul etmesi gereken genel nitelikli önlemlere işaret etmektedir.

AİHM, Sözleşme’nin konu ve varoluş amacına uygun olarak yorumlanmasındaki rolü ve yargısal niteliğini göz önünde bulundurarak, Bakanlar Komitesinin etkisizliği ya da siyasi pazarlık rolünün önüne geçerek, ihlal kararlarının nasıl giderilmesi gerektiği yönünde daha ön plana çıkan ve ihlalin nasıl giderileceğini vurgulayan detaylı kararlar verebilir. Oluşturulması arzu edilen Avrupa Kamu Düzeni ve AİHS’nin varlık nedeni olan temel insan hak ve özgürlüklerinin etkin ve amaca uygun olarak korunabilmesi için, örnekleri hâlihazırda görülen bu süreç ileride daha yoğun olarak pekala gerçekleşebilir.

Nitekim AİHM, başvurucunun Mahkemenin ihlal kararının gereği gibi yerine getirilmediği, bu nedenle ihlalin devam ettiği gerekçesi ile yeni bir başvuru yaptığında, ihlal kararının Sözleşme’nin amacına ve ruhuna uygun olarak yerine getirilip getirilmediğini denetlemiş; AİHM, bu konuda yeni olayların ikinci bir ihlal konusu olup olmadığını inceleme konusunda kendini görevli kabul etmiş ve Sözleşme’nin 10. maddesinin yeniden ihlal edildiğine karar vermiştir (30/06/2009 gün ve 32772/02 numaralı, Verein Gegen Tierfabriken Schweiz v. İsviçre kararı).

OÖ: AİHM’i, ulusal yargı organlarının kararlarını gözden geçiren süper temyiz mahkemesi sayabilir miyiz?

ASE: AİHM, ulusal yargı organlarının kararlarını denetleyen istinaf ve temyiz mahkemeleri ile bireysel başvuruları inceleyen Anayasa Mahkemesinden sonra dördüncü derece (bazılarınca süper temyiz mahkemesi olarak da adlandırılan)  bir yargı organı değildir. AİHM, Garcia Ruiz v. İspanya (21/01/1999 gün ve 30544/96 numaralı) kararında, “Sözleşme tarafından güvence altına alınan haklar ve özgürlükler ihlal edilmediği sürece, ulusal yargı organlarının kararlarındaki olgu ve hukuki değerlendirmelerin, Mahkemenin görev alanı içerisinde olmadığını,” vurgulamıştır.

OÖ: AİHM kararlarının uygulanması neden zorunludur? Bu bir kapitülasyon değil midir?

ASE: Değildir. Ülkemizin de hukukun üstünlüğüne inanan Çağdaş Dünya’nın diğer ülkeleri gibi imzalayıp onayladığı Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin, ‘Başlangıç Bölümü’nde ahde vefa (pacta sunt servanda) kuralının evrensel olduğu belirtilmiş; 26. maddesinde bu ilke vurgulandıktan sonra 27. maddesinde, “Bir taraf Devlet bir andlaşmayı icra etmeme gerekçesi olarak iç hukukunun hükümlerine başvuramaz.” hükmüne yer verilmiştir. Ahde vefa ilkesi, normlar hiyerarşisinde en üstte yer alır ve sözleşmelerin bağlayıcılığını ve geçerliliğini temsil eder.

AİHS’de ortaya çıkabilecek yorum farklılıkları ve boşluklar, Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’ne uygun olarak, Sözleşme’nin varoluş amacı da dikkate alınarak, Sözleşme’de öngörülen yükümlülüklerin yerine getirilmesi hedefine uygun şekilde iyiniyetle giderilmeli ve doldurulmalıdır.

Milletlerarası andlaşmaları imzalayarak kurulan mahkemelerin yargı yetkisini kabul etmek, kapitülasyon değildir. Kapitülasyon, bir ülkede yurttaşların zararına olarak yabancılara verilen ayrıcalıklı haklardır. Tek taraflıdır; baş eğmek ve teslimiyet andlaşması yapmak anlamına gelir. Karşılıklılık esasına dayalı değildir. AİHS ve ilgili belgeleri kabul eden devletler, AİHM’nin kararlarına uymak ve gereğini yerine getirmek durumundadırlar. Bu kabul, yukarıda sözünü ettiğimiz ahde vefa ilkesinin  bir sonucudur. Daha üst bir kuvvetin etkisi olmadan, bağımsız bir ülke olma bilinciniz ve kendi hür iradenizle andlaşmaları imzalar ve riayet edeceğinizi taahhüt ederseniz, iç hukukunuzun güvenilirliği açısından sonuçlarına da uymanız gerekir.

OÖ: Son Anayasa değişikliklerinden sonra Anayasamızda kuvvetler ayrılığı ilkesinin ortadan kaldırıldığı ve yürütmenin en önemli kuvvet olduğu söylenebilir mi?

ASE: Anayasamızın ‘Başlangıç’ bölümünde, “Millet iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı; Kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu” ifade olunmuştur.

‘Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü’ başlıklı 11. maddesi, “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.” hükmünü içermektedir.

Kuvvetler ayrılığı ilkesi, Anayasamızın temelini oluşturan ilkelerin başında yer almakta ve Anayasal kurumlar arasındaki işleyiş ve uyum için çimento işlevi görmektedir.

Kuvvetler ayrılığı ilkesi ve yargıya ilişkin Anayasal düzenlemeler esas alındığında, “Yargının iradesi halkın iradesine bağlı olmalıdır.“ gibi soyut gerekçelerle kuvvetler ayrılığı, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik/savcılık teminatı gibi temel Anayasal ilkelerin içleri boşaltılamaz. Bu tür yorum ve uygulamalar, Anayasamızın varoluş amaç ve ruhuna aykırılık oluşturur.

OÖ: Son olarak söyleyecekleriniz var mı?

ASE: AİHS’nin konu ve amacı ile akdedilme süreci, BM İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin ifade ettiği hakların evrensel ve etkin olarak tanınması ve uygulanmasının sağlanması hedefi göz önüne alındığında, Sözleşme’nin yargısal makamı olan AİHM’nin kararlarını, Sözleşme’nin tarafı olunmasına rağmen tanımamak, içeriğini sulandırmak; insan hak ve özgürlüklerinin tarihsel gelişimini, bu uğurda harcanan çabaları, ödenen bedelleri hiçe saymak ve saygı göstermemek anlamına gelir.

İnsanlık, savaşların yıkıcı sonuçlarına, başta 2. Dünya Savaşı’nda Almanya Faşizmi olmak üzere totaliter rejimlerin kendi hukuk sistemleri adı altında, başta yaşam hakkı olmak üzere, temel insan hak ve özgürlüklerini nasıl yok ettiğine acı ile tanıklık etmiştir.

İnsanın birey olarak iyiyi kötüden ayırabildiği, kendi aklı ve vicdanı ile diğer insanların başta yaşam hakkı olmak üzere, temel hak ve özgürlüklerinin yok edilmesine aracılık teşkil eden  bir yazılı metin ya da üstün emrini bahane ederek diğer insanların temel hak ve özgürlüklerinin yok edilmesine aracı olamayacağı doğal hukuk doktrini tarafından kabul edilmiştir. 2. Dünya Savaşı’ndan sonra insanlığa karşı ve savaş suçlarını işlediği iddia olunan sanıklar,  Nuremberg ve Tokyo Savaş Suçları Mahkemelerinde yargılanmışlardır. Sanıkların, “Biz Alman/Japon Hukukunu veya üstün emrini uyguladık; bizleri yaptıklarımızdan sorumlu tutacak yasal bir düzenleme yoktu. Kanunsuz suç ve ceza olmaz.” şeklindeki savunmaları; kaynağını doğal hukuk doktrini ve jus cogens (emredici) kurallardan alan gerekçelerle kabul edilmemiş ve ceza hukuku anlamında sorumlu oldukları sonucuna varılarak mahkûm edilmelerine karar verilmiştir. Jus cogens (uluslararası hukukta öncelikli/üstün nitelikli kurallar-üstün hukuk) kurallar en üst hiyerarşik norm olarak, hiçbir muafiyet ve imtiyaz tanımaz. 2. Dünya Savaşından sonra ulusal yargılamalarda da doğal haklar doktrini ve jus cogens normların uygulanarak sanıkların mahkûm edildiği, İsrail’deki Eichmann, Fransa’daki Klaus Barbie, Kanada’daki İmre Finta, ABD’ndeki Demjanjuk kararları dikkat çekicidir. Berlin Duvarı’nın yıkılmasından sonra, Duvarı geçmeye çalışanların vurulması yönünde emir veren ve bu konuda emirleri uygulayan Doğu Alman eski Bakan ve askerlerinin yargılanarak mahkûm edilmelerine ilişkin kararlara karşı yaptıkları, “mevzuatı ve üstün emrini uyguladık, kanunsuz suç ve ceza olmaz,” savunmaları yanında, “AİHS hükümlerinin ihlal edildiği”yönündeki savunmalarını da AİHM kabul etmemiştir (22 Mart 2001 gün ve 34044/ 96, 35532/ 97 ve 44801/ 98 sayılı Streletz, Kessler ve Krenz v. Almanya kararları).

Ad hoc (geçici) Eski Yugoslavya Savaş Suçları Mahkemesi ve Ruanda Savaş Suçları Mahkemesi’nden sonra Uluslararası Ceza Mahkemesi, 1 Temmuz 2002 tarihinde kurularak soykırım, insanlığa karşı işlenen suçlar ve savaş suçları bakımından, Dünya çapında yetkili ve görevli olarak faaliyetine başlamıştır

İnsanlık tarihini, temel hak ve özgürlüklerin korunması için verilen mücadele ve ödenen bedelleri kavrayamayarak; görünürde halkın çoğunluğunun istediği şekilde bir yargı kurma gerekçesi ile başta insan hak ve özgürlüklerine ilişkin üyesi bulunduğu BM ve Avrupa  Konseyi sözleşmelerinin etkinliğini yok etmeye çalışmak; insan hak ve özgürlüklerinin varlığı, hukuk üstünlüğü ve ahde vefa (imzaladığı sözleşmelerin varoluş amacı ile uygulanması) ilkelerine inancın ve ilkelerin hayata geçirilme iradesinin gerçekten var olup olmadığı sorularını gündeme getirmektedir.

Temennim, AİHM kararlarından rahatsızlık duyulması istenmiyorsa; bağımsız, tarafsız ve güven duyulan bir yargı sisteminin tüm kural ve kurumlarıyla oluşturulmasıdır. Ayrıca bunun oluşturulması yetmez, işlevsel kılınması da gerekir. Ancak bu yolla AİHM’ye yapılan başvuruları  önleyebilir veya en azından azaltabiliriz. Böylelikle Rusya’dan sonra başvuru sayısı itibarıyla ikinci sırada yer alma durumumuzu değiştirebilir, daha alt sıralara düşebilir ve Ülkemize olan güven duygusunu artırabiliriz. Bu da Ülkemizin itibarının artmasının yanı sıra, insan hak ve özgürlükleri ile birlikte ekonomik ve sosyal açıdan da daha ileriye gitmemiz sonucunu doğuracaktır.

OÖ: Çok teşekkür ederim. Güzel bir söyleşi oldu.

ASE: Bana bu olanağı verdiğiniz için ben de teşekkür ederim.